编者按 目前，手机支付宝微信等电子支付方式在日常交易被广泛使用，而以侵入他人支付账户盗窃钱款的案件也随之而，由于第三方支付不同于传统支付模式，在不同领域内存在迥异的交易结构和法律关系，涉第三方支付台财犯罪的认定成为新不断涌现的司法难题，分歧较大。本期实·案例聚焦涉第三方支付台侵犯财犯罪三种典型侵财情形，邀请相关专家与检察人员进行专题探讨点评，敬请关注。
资料图片 本期实·案例主持人 检察日报社理论部编辑 陈章 本期主要研讨问题 1.第三方支付台是否能被欺骗； 2.区分盗窃罪与诈骗类罪的关键何在； 3.如何确定被害人，是第三方支付台还是支付台用户； 4.怎样界定第三方支付台的性质。 案例研讨嘉宾 北京市海淀区人民检察员额检察官 超ensp;纪敬玲 天津市检察检察官助理 陈赛 天津市丽区人民检察员额检察官 李湘ensp;王伟波 江西省龙南县人民检察员额检察官 王恰 案例点评嘉宾 刑法学研究会副会长华政法大学教授 刘宪权 华政法大学刑法学博士生 林雨佳 第一种情形获取他人信用卡信息后，将信用卡与第三方支付台绑定，非法获取资金 这类情形争议的主要焦点在于第三方支付台是否能被欺骗从而处分财；支付账户能否视为信用卡账户，支付账户信息能否视为信用卡信息资料，在定性上存在诈骗罪盗窃罪和信用卡诈骗罪的争议。 案例赵某和被害人张某系同事。2018年2月底，张某申请成功一张信用卡，便将手机身份证及信用卡交由赵某帮其激活并绑定其微信账号。赵某在张某不知情的情况下，将张某的信用卡绑定在朋友孙某的微信账号上，2018年4月16日，赵某通过孙某微信消费人民币9000元。 分歧意见一应认定为信用卡诈骗罪。某一行为是否为冒充他人身份的关键在于行为人使用身份信息的行为是否取得了合法持卡人的同意或授权，而对于身份信息的取得方式，无论是他人告知等合法途径，或是通过窃取等非法方式，均不影响冒充他人身份行为性质的认定。只要是违背了持卡人意愿和授权范围，私自以持卡人名义进行转账消费等行为，均系冒用信用卡行为。这种行为应当适用最高人民法最高人民检察关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定的窃取收买骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网通讯终端等使用，属于信用卡诈骗罪的冒用他人信用卡情形。 分歧意见二属于盗窃与信用卡诈骗的竞合，从一重处罚。笔者认为，案件的分析应先从自然行为阶段分析法切入，再进行构成要件分析法量定，最后从竞合等角度综合分析。所谓自然行为，就是根据社会的一般观念，在自然状态下观察身体动静，进而界定每个阶段的行为事实；而构成要件对自然行为量定后的行为数则是规范的行为数。就本案而言，本案赵某的自然行为分别为取得资料信用卡等绑定他人微信和刷卡消费；再以构成要件规范评价，第一个取得行为合法，刑法不予评价，第二个行为是第三个行为的预备行为，整体可看作盗窃获取，即以冒用信用卡的方式盗窃获取消费了被害人的欠款；最后综合分析赵某的行为属于盗窃与信用卡诈骗的竞合，从一重处罚。也就是说，本案不能仅仅只简单地评价最后的消费行为，否则会生评价不足。由于本案的涉案金额是9000元，所以，赵某以信用卡诈骗罪定罪处罚。同时，笔者认为，除刑法第196条第3款系法律拟制性规定外，类似前后两个或多个行为的，一般均应分别考量，并从竞合角度予以最终判断。 王恰 分歧意见三应认定构成盗窃罪。盗窃罪的行为方式是秘密窃取，即行为人采取自认为不会被财物占有人发现的方法暗秘密窃取财物。对行为人利用掌握被害人的身份证信用卡及手机号信息，在被害人不知情的情况下，将被害人信用卡基本资料绑定在不知情第三人的微信钱包，以防被害人发现，而后使用第三人微信钱包消费，该行为并未直接冒用被害人的信用卡，而是利用绑定信用卡信息的微信钱包消费，并未使得银行基于认识错误处分财，没有妨害信用卡管理秩序，属于秘密窃取行为。 第二种情形直接登录第三方支付台或利用与其已关联的银行卡非法获取资金 这类情形行为人利用掌握的身份信息银行卡卡号手机号码等信息对被害人的信用卡关联支付宝微信等第三方支付台后并支取的行为，在定性上存在盗窃罪和信用卡诈骗罪的分歧。 案例2017年6月28日，吕某在河边捡到被害人手机一部，后通过猜测密码方式登录被害人微信账户，盗刷被害人微信钱包所绑定的银行卡计人民币8886元。 分歧意见一应认定构成盗窃罪。2010年人民银行发布的非金融机构支付服管理办法第2条规定，非金融机构支付服是指非金融机构在收付款人之间作为介机构提供网络支付等货币资金转移服。当仅履行网络支付功能时，第三方支付台仅负责接收验证传递支付指令，不占有资金，不涉及资金的支配，而是将资金委托给银行托管。无论是台账户内的资金或者是关联银行卡内的资金，均由存管银行或者关联银行的开户银行在事实上予以占有。由于第三方支付台并不占有被害人资金，只能按照支付指令划拨资金，故第三方支付台不存在被骗的可能性。行为人在违背被害人意志下，通过消费转账等方式获取资金的行为打破了被害人对支付台或其已经关联的银行卡内资金的占有，建立了自己对资金的占有支配关系，故应当认定其行为构成盗窃罪。 分歧意见二构成信用卡诈骗罪。理由是，吕某没有秘密窃取的主观心态和客观行为，不构成盗窃罪。银行卡内资金自始由银行实际控制和占有，吕某捡拾手机后猜测密码的行为只是意图使用密码虚构银行卡持有人身份骗取资金划转的欺骗行为。此外，要注意三个问题一是微信支付台和银行均可以成为欺骗对象。二者运作模式实质上是按照各自主体意志按照人为设定的编程逻辑进行拟人化运行，根据2008年最高检关于拾得他人信用卡并在自动柜员机ATM机上使用的行为如何定性问题的批复，明确了ATM机可以成为欺骗对象，微信台银行亦同。二是吕某欺骗微信台是手段骗取银行信任是目的。根据微信台与银行之间的协议，微信密码正确即令银行默认此为银行卡合法持有人，吕某系通过欺骗微信这一银行卡看门人的方式实现骗取银行门庭洞开的目的。三是吕某拾得手机并猜微信密码后，实际控制了银行卡的全部权能，等价于拾得银行卡，不能因为微信台作为间渠道的介入即引发罪质的改变。 陈赛 第三种情形冒用他人名义从第三方支付台借贷透支资金 这类情形要确定两个关键性问题一是如何确定被害人，是第三方支付台还是支付台用户？二是第三方支付台的性质，这对行为人性质的认定具有重要影响。 案例许某于2018年8月购买电话卡一张，在使用发现可以用此卡登录前机主马某的支付宝账号，后于8月某日，通过短信找回密码方式登录该卡号绑定的支付宝账号。看到该支付宝可以从某台透支消费后，在被害人不知情的情况下，登录该支付宝账号并使用相关功能付款，多次透支消费计.8元，未予归还。 分歧意见一应构成贷款诈骗罪。由于涉第三方支付台财犯罪涉及诸多民事法律关系，所以确定刑事案件的被害人，需要借助民法上的归责原则加以考虑，主要有三个要素首先是义分配原则，谁更可能防止危害的发生，谁就应承担更多的防止义。其次是过错原则。指谁对结果的发生负有过错，谁就更倾向于承担责任。最后是信赖保护原则。它是指当信赖人所相信的外观与真实的法律状态不一致时，法律优先考虑对信赖人的保护。本案，第三方支付台对于支付密码的设置重置等应当进行严格的审查，对密码重置的操作流程进行严格规范的管理，由于疏于管理导致他人账号被盗刷，应作为本案被害人。且由于第三方支付属于具有贷金融牌照或消费金融且能发放贷款的其他金融机构，其发放的信贷借款应当属于贷款。所以本案行为人以非法占有为目的，冒用他人名义贷款，数额较大，构成贷款诈骗罪。 分歧意见二应当认定为盗窃罪。首先确定被害人。第三方台拥有金融牌照系金融机构没有争议，但是不同于传统银行金融机构，其提供的消费信用贷款是通过虚拟网络仅对绑定用户发放的。如果逾期不还，台会对用户进行催收甚至诉诸法律追究刑事责任，而对实际消费者是谁在所不问，从该角度看，遭受财损失的被害人应该是第三方支付台的用户，而贷款诈骗罪的被害人是银行等金融机构，故本案不成立贷款诈骗罪。 其次确定主要行为。虽然造成本案被害人损失的是由于行为人的透支消费行为，但是通过短信获取密码是导致被害人损失的关键环节，取得了台账号与密码相当于对台内的财实现了控制，故透支消费行为是实现占有财犯意的必然行为。在被害人不知情且账号仍未脱离其控制的情况下，将被害人应有的财进行占有，符合秘密窃取的行为特征，故应当以盗窃罪定罪处罚。 专家学者评案 求同存异抓住侵财行为本质准确定性处理 刘宪权 时下，第三方支付已然成为我们生活不可或缺的支付方式，不仅可以用于网络购物线上购买理财品，也可以用于日常生活消费转账汇款等。第三方支付具有的便利性使其在支付领域的份额不断扩大，甚至占有绝对的优势。与此同时，越越多的行为人利用第三方支付台实施侵财犯罪，而涉第三方支付台侵财犯罪行为的定性又饱受争议。因此，对涉第三方支付台侵财犯罪的定性问题进行专门的研究颇为必要。 第三方支付台可以成为诈骗的对象 司法实践，最为常见的涉第三方支付台侵财犯罪的情形是行为人直接登录第三方支付台，从而非法获取第三方支付账户的资金或者已经关联的银行卡内的资金第二种情形。对此，有观点认为，此类案件应当定性为盗窃罪。因为根据有关规定，第三方支付台并不占有被害人资金，只能按照支付指令划拨资金，故第三方支付台不存在被骗的可能性。笔者认为，第三方支付台不占有被害人资金因此不存在被骗可能的说法不能成立。不论第三方支付台是否占有被害人资金，其都完全可以通过执行支付指令划拨资金，即第三方支付台完全具备处分资金的权能，自然就可以成为诈骗类犯罪的对象。也有学者认为，机器不能被骗，受骗人只可能是自然人，机器不可能生认识错误进而处分财物。依笔者之见，第三方支付台和ATM机的运作原理在本质上几无差别，都属于能够陷入认识错误的机器人。一方面，第三方支付台在运作过程体现的是设计者赋予其部分人脑功能即人才具有的识别功能，第三方支付台可以按照预设的功能替代人开展一定业。另一方面，第三方支付台同样也可能陷入认识错误。根据事先的程序设计，只要行为人获得账号和密码，在第三方支付台上就能顺利完成转账支付等业，此时第三方支付台默认拥有正确账号和密码的行为人就是账户的真正主人。但实际上，第三方支付台生了认识错误，此时的行为人并非是账户的真正主人。由此，我们完全可以说第三方支付台同样也可以成为诈骗的对象。 盗窃罪和诈骗类犯罪的区分关键是看行为而不是看行为对象 有观点认为，在认定涉第三方支付台侵财犯罪行为性质的过程，需要先确定被害人是谁，然后判断被害人是否对行为人取财的过程知情，如果不知情就主张认定为盗窃罪。笔者认为，这种观点是不妥当的。刑事看行为，民事看关系是笔者一直主张刑民交叉案件的界分标准。刑法注重的是对于行为人行为本身的性质认定，而不应当通过寻找被害人判断行为的性质。诈骗类犯罪行为的特征是被动交付型取财，即诈骗类犯罪是被害人基于错误认识自愿或者被迫地作出转移财物占有的意思表示，从而将财物错误地交付给了行为人。盗窃行为的特征是主动获取型取财，即盗窃罪是行为人采取积极主动的手段从被害人处取得财物，在这个过程被害人并未作出转移财物占有的意思表示。面对涉第三方支付台盗骗交织的侵财犯罪，定性的关键在于判断该行为属于主动获取还是被动交付。第三方支付方式下财物的占有转移不同于物理空间的交付，该交付过程不再局限于买卖双方，而需要第三方参与其。例如，买方通过自己的第三方支付账户将资金转至卖方的第三方支付账户，从表面上看，资金的流转交付行为的完成仅依靠买卖双方即可。但实际上，第三方支付台在资金转移的过程扮演着至关重要的角色。行为人只有通过第三方支付台的配合才能顺利划拨资金，因此涉第三方支付台的侵财犯罪行为符合被动交付的特征。同时，一般认为，盗窃罪要求行为人的行为手段是秘密窃取，但是在第三方支付台的环境，侵财行为的整个过程相对于第三方支付台都是公开透明的，因而并不符合盗窃罪秘密窃取的要求。因此，行为人通过输入正确的第三方支付账户和密码，让第三方支付台的操作编程自觉自愿地转账或支付钱款，这一行为过程完全符合诈骗类犯罪的行为特征。 是否绑定信用卡不影响涉第三方支付台侵财犯罪行为认定为信用卡诈骗罪 司法实践有观点认为，即使承认第三方支付台能够被骗，涉第三方支付台侵财行为应当认定为诈骗类犯罪，在实际判断的过程我们也需要区分被害人的第三方支付账户是否绑定了信用卡第一种情形。如果被害人的第三方支付账户绑定了信用卡并且行为人取得的资金自绑定的信用卡，就可以将该侵财行为认定为信用卡诈骗罪；如果被害人的第三方支付账户没有绑定信用卡，那么该侵财行为就应当认定为诈骗罪。该观点生的主要原因在于第三支付台属于非金融机构，不同于银行等金融机构，因此行为人通过单纯欺骗非金融机构取得资金的行为应当定性为诈骗罪而非信用卡诈骗罪。笔者认为，完全应当将第三方支付视作信用卡支付的延伸通道。第三方支付台在整个支付过程对于资金管理的作用类似于一个看门人，其能够执行支付指令划拨资金，而资金的源正是信用卡账户。由此可见，前述观点因为第三方支付台是非金融机构所以涉第三方支付台侵财犯罪不应当以信用卡诈骗罪定性的结论是不妥当的。因为第三方支付台内的资金最初发行人与最终兑换人都是银行，资金无论在第三方支付账户与信用卡账户之间辗转往返多少个回，其最根本的源都只能是信用卡账户。因此，无论第三方支付台是否绑定信用卡，也无论行为人窃取的是第三方支付账户内的资金还是绑定的信用卡内的资金，都应当以信用卡诈骗罪一罪定性。 第三方支付台的透支消费功能是信用卡透支消费功能的延伸 涉第三方支付台侵财犯罪有一种情形是行为人非法获取第三方支付台内理财品内资金或者冒用他人名义从第三方支付台透支消费，而消费后不予归还资金的行为第三种情形。对此，一种观点认为，此类案件应认定构成贷款诈骗罪。因为此类第三方支付台一般属于具有贷金融牌照或消费金融且能发放贷款的其他金融机构，其发放的信贷借款应当属于贷款。所以行为人使用他人第三方支付台账户进行消费的行为实际上是以非法占有为目的，冒用他人名义贷款的行为，应当构成贷款诈骗罪。笔者认为，此类案件应当认定为信用卡诈骗罪。正如前述，第三方支付是信用卡支付的延伸通道，具有贷款功能台账户同样也是信用卡支付透支消费功能的延伸。行为人通过登录他人的第三方支付账户，让第三方支付台误以为行为人是账户的主人从而让其进行透支消费，实则是行为人使用他人第三方支付账户的透支消费功能。该行为本质上并非是冒用他人名义向银行借贷资金，因为行为人并没有实际实施真正意义上的借贷行为。正因为第三方支付是信用卡支付的延伸通道，第三方支付台的透支消费功能与信用卡支付的透支消费功能也并无本质的区别，因此此类案件应当理解为行为人行为的本质是冒用他人信用卡进行恶意透支，进而完全应当将此类行为认定为冒用型信用卡诈骗罪。 通过上述分析，笔者认为，在认定涉第三方支付台侵财犯罪行为的过程要正确理解第三方支付的本质，不要被第三方支付的各类支付功能所迷惑。依笔者之见，第三方支付的问世实则拓展了信用卡支付的支付渠道，并且分担了一部分信用卡支付的风险。而第三方支付台的各类支付功能也是信用卡支付功能的延伸。随着网络科技和人工智能技术的不断发展，未还将出现更多新型支付台。面对这些层出不穷的支付台，我们需要做的是求同存异，尽量做到复杂问题简单化，抓住侵财行为的本质，而不要过多关注并不影响犯罪行为性质的其他因素，从而做到定性上的统一，实现此类案件处理的公与公正。 刘宪权 林雨佳 链接 案例一2015年9月3日，某在某县移动公司冒用被害人骆某身份信息补办了骆某手机卡，并通过补办的手机使用密码申诉的方式盗取了骆某绑定的支付宝账号和信用卡密码，后某通过登录盗取的骆某绑定的信用卡支付宝账号，在多个消费台上透支消费元。法审理认为某采用冒用他人信用卡进行网购，数额较大，应构成信用卡诈骗罪。 案例二2014年3月7日，某市一公安民警谭某将涉案嫌疑人吴某抓获后，扣押手机一部，被告人利用其办案便利，于3月16日将查获的吴某手机支付宝账号的登录和交易密码私自修改后，擅自将其支付宝账户内余额5.9万元转出供个人消费。法审理认为，谭某以非法占有为目的，采用秘密的手段窃取他人财物，数额较大，应构成盗窃罪，该案经二审后维持原判。 案例三2015年12月29日，汤某在翻看易某拾得的钱包时发现，该钱包内装有被害人郑某的身份证银行卡及写有郑某电话号码的单子，随即便补办郑某的电话卡并登录郑某的支付宝账户，先后转出郑某绑在支付宝银行卡内的余额1.5万余元。法审理此案后，判决汤某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3万元，判决已生效。 案例四2015年4月26日至28日期间，被告人曹某徐某经预谋，利用网上泄露的个人身份信息和某银行e付卡注册漏洞，并借助某支付台的漏洞，冒用陈某等人的真实身份信息通过实名认证，利用陈某等人的信用额度从台骗取贷款21笔，计人民币0元。某县法经审理认为，被告人曹某徐某的行为已触犯刑法，构成贷款诈骗罪，宣判后，被告人均未上诉，判决已生效。 案例五被告人赵某在事先已骗得范某银行卡相关信息及身份证号的情况下，以借用范某手机的名义，操作使用范某的手机将其微信账号和上述银行卡绑定，还在自己的手机上注册了以范某为名的支付宝账户并绑定该银行卡，后分别将范某上述银行卡内1.1万元转入范某的支付宝账户及微信钱包内，再将上述钱款转至自己的支付宝账户及微信钱包内。一审法以信用卡诈骗罪判处被告人赵某有期徒刑八个月，并处罚金人民币2万元。 资料整理陈章